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案例分析：律師擔任非上市外資公司獨立董事業務

　　案例：A公司為一家外商獨資公司，其外資股東任命了中國人甲某擔任該獨資公司的法定代表人及總經理，甲某獨立負責就公司的運營情況向外資股東匯報。公司一直處于發展相對穩定的狀態。但是，一個偶然的機會，外資股東發現公司的運作似乎正在出現一些問題，但又無法了解到詳情。外資股東為查明事實，聘請了資信調查公司及律師事務所對A公司的實際運營情況進行了相關調查，結果查明甲某利用職務之便，不僅自己另行設立了與該外資股東經營同樣業務的公司，還設立了其他性質的公司與A公司之間進行不平等交易，通過各種途徑利用A公司的業務為自己營利。而在此過程當中，財務等工作人員都完全服從甲某的指揮，外資股東幾乎喪失了實際控制權。

　　目前，中國的經濟大環境發展的良好態勢，來華投資的外商日益增多。由于多方面的原因，這些外資公司的外方股東的利益遭受并面臨著許多損害，如何保護這些外方股東的利益值得我們思考。在此，筆者就律師在這些企業中擔任獨立董事的可能性及益處進行分析，以期與大家共同探討這一方式是否能夠成為保護外方股東利益的有效機制。

　　一、獨立董事概述

　　獨立董事(independent director)原指外部董事(outside director)或非執行董事(non-Ｅxecutive director)，前者是美國公司法的稱謂，后者為英國及聯邦國家的用語，是指那些不在公司全天工作或不受雇于一家公司的董事。依照我國目前的有關規定，獨立董事是指“不在公司擔任除董事以外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事”。

　　獨立董事所謂獨立，一是獨立董事必須由來自于公司外部的人員擔任，二是獨立董事能獨立履行其職責，不受主要股東、公司高層管理人員及其他與公司存在利害關系的單位或個人的影響，他們在公司戰略、運作、資源、經營以及一些重大問題上獨立于公司股東和管理層作出自己獨立的判斷。其獨立性可概括為獨立的財產——不是公司的股東或不能擁有公司大額股份并且不代表任何股東利益、獨立的人格——不是該公司或其附屬機構的人員并且能夠進行獨立判斷、獨立的業務——與公司或其關聯公司不存在任何關聯關系、獨立的利益——不代表任何股東或其他利益團體、獨立的運作——獨立于公司股東和管理層作出獨立判斷。

　　二、外資公司獨立董事相關法律規定

　　2001年8月，中國證監會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，開始在上市公司全面推行獨立董事制度。同年，中國證監會要求基金管理公司建立獨立董事制度。

　　2002年1月，中國證監會與國家經貿委發布的《上市公司治理準則》在第三章專節規定了獨立董事制度。

　　2002年，中國人民銀行發布了《股份制商業銀行獨立董事和外部監事制度指引》。

　　2007年，中國保監會發布了《保險公司獨立董事管理暫行辦法》。

　　另外，《公司法》第123條規定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定?！比欢壳皣鴦赵赫谥贫ㄒ幎ǖ牟莅福形闯雠_任何具體規定。

　　以上這些規定，都是針對上市公司等特殊性質的公司而言，對于普通行業的非上市的外資公司，除適用《公司法》的規定外，目前并沒有任何對于獨立董事的特殊規定。雖未明文規定，但也未明文禁止。本著對公司有利的原則，只要能對公司的發展有利，能開辟創新出新的有效保護外方股東利益的途徑，必將對這些外資企業的發展產生積極的意義。

　　三、非上市外資公司中設立獨立董事的必要性

　　(一)外方股東利益受損的主要原因

　　鑒于外方股東自身知識的局限性、精力的有限性、地域控制的難度等，外方股東對實際管理者控制力較弱，在掌握、理解和處理信息方面處于劣勢，不能對實際管理者實施有效監控。

　　外方股東在中國設立公司，由于不了解當地法律環境及市場環境，加之語言上的劣勢，在從社會招聘入實際管理者后，往往被該管理者牽著鼻子走。不論其所述的信息是否屬實，外方都較難分辨真假。

　　(二)保護外方股東利益的主要對策

　　許多外資公司利用國外派入的財務總監來與實際管理者抗衡，以實現獲取信息的對稱性。但是，這其中也有著較大的難度。因為財務總監必須要精通漢語，而且還要對中國的實際財務制度了解比較透徹，才能與實際管理者進行相互監督。由于財務工作的特殊性，能選擇完全符合外方需求的來自外方的財務總監難之又難。

　　然而，若依據上市公司的獨立董事制度來選任符合條件的獨立董事來對公司的運營進行監督、策劃，卻不失為良策。

　　(三)獨立董事制度與監事制度的合理融合

　　我國監事制度由于立法上的缺陷和不周詳，使之流于形式，實踐中不能有效制衡董事會與經理層，而且幾乎都是事后監督與財務、合規性監督范圍的局限。對于這些外資公司，若其監事僅僅是為了符合公司結構而任意安排的外國人，那么，監事的作用就更加名存實亡。

　　獨立董事既要發揮參與決策的職責，又要發揮監督的職責，還要發揮顧問職責。作為監督者，獨立董事有義務確保公司經營行為合乎法律、行政法規和公司章程的規定;作為顧問，獨立董事應為提升公司業績獻計獻策。前一角色使內部董事和其他高管人員對獨立董事心存敬畏，后一角色使內部董事和其他高管人員滿懷感激。

　　獨立董事與監事的角色將不存在任何沖突，而且應在相輔相成中達到公司發展的需求。